Att neurologiska besvär orsakats genom användning av ett eller flera läkemedel var för sig eller i kombination har ansetts utgöra en sannolik möjlighet i sig. Eftersom denna möjlighet framstått som en mer sannolik skadeorsak än andra mindre sannolika eller rentav osannolika skadeorsaker, har det ansetts övervägande sannolikt att besvären orsakats genom läkemedelsanvändning. – En patient som fått framgång vid prövning av ersättningsärendet i Läkemedelsskadenämnden har ansetts ha rätt till ersättning för sådana kostnader i nämnden som har varit skäligen påkallade för att ta till vara hans rätt.
Patienten, född 1939, blev den 8 april 1994 opererad i spinalanestesi för en högersidig underbensfraktur. Därvid användes anestesimedlen Carbocain och Marcain. Han behandlades också i förebyggande syfte med antibiotika. Efter operationen utvecklade patienten svåra neurologiska symtom som bedömdes med största sannolikhet utgöra en araknoidit (inflammation i spindelvävshinnan). Han hade även en svår och långvarig tarminfektion som följd av antibiotikabehandlingen.
Patienten ansåg att hans neurologiska besvär med övervägande sannolikhet hade orsakats av de använda anestesimedlen och att han alltså hade drabbats av en ersättningsbar läkemedelsskada. Han begärde också ersättning för sina ombudskostnader i nämnden.
Läkemedelsförsäkringen anförde att det inte var övervägande sannolikt att de använda anestesimedlen var för sig eller i kombination hade orsakat patientens neurologiska besvär och framhöll vidare att försäkringen inte gav rätt till ersättning för ombudskostnader.
Nämnden gjorde i yttrande den 7 juni 2000 följande bedömning:
Läkemedelsskada?
Det är känt att allvarliga neurologiska skador kan uppkomma efter spinalanestesi, även om det är mycket ovanligt. Sådana skador kan, som i förevarande fall, yttra sig som progredierande araknoiditer. I likhet med de sakkunnigläkare som uttalat sig i detta ärende finner nämnden att den spinalanestesi som patienten fått har orsakat den spinala araknoidit som framkallat hans neurologiska bortfallsymtom.
Frågan är emellertid vad som mera exakt har utlöst dessa besvär. I fall som detta finns ofta flera mer eller mindre tänkbara skademekanismer, såsom själva bedövningstekniken (stickskada), neurotoxisk påverkan av bedövningsmedlen, införda partiklar, infektion och blödning.
Den utredning som föreligger i detta ärende ger inte vid handen att patientens araknoidit har uppkommit som följd av en blödning eller genom införande av främmande partiklar såsom talk. Det finns inte heller något belägg för att en infektion uppkommit i direkt anslutning till spinalanestesin.
Även om det inte är uteslutet att en stickskada uppkommit i samband med anläggandet av spinalanestesin, är inte heller detta någon sannolik skadeorsak. Enligt den ansvarige anestesiläkaren hände inget anmärkningsvärt när bedövningen lades eller i efterförloppet till operationen. Patienten har således inte reagerat onormalt med t.ex. smärta när bedövningen anlades. Enligt anestesijournalen har det inte heller varit nödvändigt med fler än ett stick. (Jfr LY 1996:26.)
Det återstår att ta ställning till om läkemedlen Marcain och Carbocain eller något annat läkemedel – var för sig eller i kombination – är en sannolik skadeorsak med hänsyn till omständigheterna i detta fall. Någon direkt toxisk reaktion har det visserligen knappast varit fråga om. En möjlighet är emellertid att det rör sig om en läkemedelsutlöst irritation som framkallat en liten inflammation vilken med tiden utvecklats till en allvarlig araknoidit. Användningen av Marcain är i så fall den mest sannolika skadeorsaken, men även det konserveringsmedel som ingår i Carbocain skulle kunna vara en möjlig orsak. I samband med den initiala behandlingen av den ursprungliga högersidiga underbensfrakturen behandlades patienten vidare med antibiotika. Denna behandling ledde till en tarminfektion som kan ha medfört en påverkan på ryggmärgen vilken i sin tur kan ha orsakat de uppkomna neurologiska skadorna.
Sammanfattningsvis är det en sannolik möjlighet i sig att patientens araknoidit orsakats genom användningen av ett eller flera läkemedel var för sig eller i kombination. Denna möjlighet framstår som en mer sannolik skadeorsak än någon av de alternativa skadeorsaker som nämnden tidigare funnit vara mindre sannolika eller rent av osannolika. Det är alltså övervägande sannolikt att patientens araknoidit, som i sin tur framkallat hans neurologiska funktionsnedsättning, har orsakats genom läkemedelsanvändning. Patientens skada utgör därför en läkemedelsskada i ersättningsbestämmelsernas mening.
Ersättning för ombudskostnader?
Den som skadas till följd av användning av läkemedel och uppfyller förutsättningarna för rätt till ersättning enligt ersättningsbestämmelserna för läkemedelsförsäkringen har en civilrättsligt grundad fordran på denna ersättning (se LY 1992:5). Kostnaderna för att få betalning för en sådan fordran ersätts enligt samma principer som gäller beträffande civilrättsliga fordringsanspråk i allmänhet, om inte annat föreskrivs i ersättningsbestämmelserna för läkemedelsförsäkringen.
Bestämmelser om rättegångskostnad i mål om en civilrättslig fordran finns i 18 kap. rättegångsbalken. Om den som kräver betalning för sin fordran vinner målet, har han enligt dessa bestämmelser i princip rätt till ersättning för kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande jämte arvode till ombud eller biträde, såvitt kostnaden varit skäligen påkallad för tillvaratagande av hans rätt. Motsvarande principer tillämpas om tvisten avgörs genom skiljeförfarande, för såvitt inte parterna har avtalat om annat (jfr prop. 1998/99:35 s. 166).
Om en fordran betalas utan att något rättsligt förfarande behöver inledas är det tveksamt i vad mån kostnader för att få fordringen betald är ersättningsgilla. I fråga om kostnader för rena inkassoåtgärder finns visserligen bestämmelser i lagen (1981:739) om ersättning för inkassokostnader m.m. Beträffande andra kostnader, t.ex. ombudskostnader, saknas emellertid lagbestämmelser. Möjligen kan sådana kostnader ersättas med stöd av allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser (jfr prop. 1971:105 s. 6 ff. och 18 samt SvJT 1958 ref. s. 65 och där angiven litteratur). Något avgörande av Högsta domstolen beträffande denna fråga finns dock inte.
Av § 16 i 1993 års ersättningsbestämmelser för läkemedelsförsäkringen framgår att tvist mellan försäkringsgivaren och den skadelidande avgörs enligt lagen (1929:145) om skiljemän, vilken lag fr.o.m. den 1 april 1999 ersatts av lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Ersättningsbestämmelserna innehåller inga föreskrifter om hur parternas kostnader i ett skiljeförfarande ska regleras. I detta avseende tillämpas alltså de principer som tidigare angetts. Det innebär att den skadelidande har rätt till ersättning för sina kostnader i skiljeförfarandet om han vinner skiljetvisten.
Avgörande av skiljemän får enligt § 17 i ersättningsbestämmelserna påkallas endast om Läkemedelsskadenämnden dessförinnan har avgett utlåtande i ersättningsärendet. Prövningen i nämnden utgör alltså ett obligatoriskt förprocessuellt förfarande. Om den skadelidande får framgång i nämnden, blir något efterföljande skiljeförfarande emellertid sällan aktuellt; försäkringsbolaget torde i regel följa nämndens rekommendation. I varje fall i denna situation synes det rimligt att den skadelidande med tillämpning av de allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser som förut nämnts tillerkänns ersättning för sina kostnader i nämnden i den mån kostnaderna har varit skäligen påkallade för tillvaratagande av hans rätt.
De ersättningsbestämmelser som gäller fr.o.m. den 1 januari 2000 beträffande skador som anmäls efter denna tidpunkt föreskriver också att den skadelidande har rätt till ersättning för kostnader som han har haft för att redovisa sin inställning i Läkemedelsskadenämnden, om nämnden finner att han har rätt till ersättning enligt åtagandet eller om han i övrigt haft befogad anledning att begära utlåtande av nämnden.
I förevarande fall har patienten fått framgång i nämnden med sitt påstående att han har tillfogats en läkemedelsskada i ersättningsbestämmelsernas mening. Enligt nämndens mening har det varit skäligen påkallat att han biträtts av ombud för att redovisa sin inställning i nämnden. Patienten har därför rätt till ersättning för detta biträde.
Dnr L1999/0034
Anmärkning. I 2000 års ersättningsbestämmelser togs en ny föreskrift in i § 13 st. 3 av det innehåll som framgår av nämndens yttrande.